公司機會；經(jīng)營范圍；控股股東；董事；高級管理人員
一、國外公司機會的認定標(biāo)準(zhǔn)
英國和美國的公司機會理論均是在20世紀(jì)產(chǎn)生和發(fā)展的，然而英國法上的公司機會理論并沒有獲得獨立的理論地位，其并沒有像美國法上的公司機會理論那樣完備。
（一）英國關(guān)于公司機會的認定標(biāo)準(zhǔn)
在英聯(lián)邦國家，公司機會規(guī)則是以衡平法上受托人的信義義務(wù)為基礎(chǔ)發(fā)展起來的。英國法上認定公司機會采用的是無利益沖突原則即董事不應(yīng)將自己的利益置于與公司利益相沖突的位置。一些學(xué)者認為除了無利益沖突原則之外，不爭利原則也應(yīng)當(dāng)為認定公司機會的標(biāo)準(zhǔn)。不爭利原則即只要董事基于受托地位賺取了利潤，無論其是否為善意，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。在Regal (Hastings) Ltd v Gulliver一案中便適用了該原則，上議院最終裁定被告返還出售股份所得的利潤。在這兩項原則之下，公司機會理論對于董事利用該公司機會的規(guī)制是極為苛刻的。然而隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，該種嚴格標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)在復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境。2006年英國通過新公司法，明確指出董事應(yīng)當(dāng)避免與公司利益沖突，特別是篡奪屬于公司的財產(chǎn)、信息和商事機會，若某種情形無法被合理的認定與公司利益存在沖突，則不應(yīng)該認定為構(gòu)成董事義務(wù)之違反。新公司的該種保留，體現(xiàn)了近代法院對于公司機會規(guī)則逐漸寬容的態(tài)度。
?。ǘ┟绹P(guān)于公司機會的認定標(biāo)準(zhǔn)
在美國公司機會理論相對成熟，形成了一系列的公司機會標(biāo)準(zhǔn):1900年阿拉巴馬州的Lagarde v. Anniston Lime＆Stone Co.一案確立了“利益或預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)”；1939年Guth v.Loft Inc一案中確立了“經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)”，是“利益或預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)”的補充；“公平性標(biāo)準(zhǔn)”是由美國學(xué)者白蘭廷提出，后來在Durfee v. Durfee＆Canning Inc.一案中，馬諸塞州最高法院采納了此觀點；在1974年，明尼蘇達州最高法院中確立了“兩步分析法”即將經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)與公平性標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來認定公司；J.C.Shepherd提出了“權(quán)利濫用標(biāo)準(zhǔn)”；克拉克教授提出“不同公司，不同標(biāo)準(zhǔn)”的主張，在美國產(chǎn)生了重要的影響；《公司治理規(guī)則：分析與建議》第5. 05 條(b) 款區(qū)分了專職董事、高管和兼職董事、高管認定公司機會的不同標(biāo)準(zhǔn)，另外在其第5. 12 條(b) 款中明確列明了控股股東篡奪公司機會的認定標(biāo)準(zhǔn)。
英國公司機會的認定標(biāo)準(zhǔn)比較嚴格，盡管在靈活性上存在一定的缺陷，但是其可以更好地保護公司的利益。美國判例法中確定的公司機會認定標(biāo)準(zhǔn)比較靈活，有利于保護市場的效率，然而單一的認定標(biāo)準(zhǔn)無疑會有這樣那樣的缺陷，如公平標(biāo)準(zhǔn)的模糊性、概括性造成了適用上缺乏可操作性；預(yù)期利益標(biāo)準(zhǔn)中預(yù)期利益的不確定性，很多公司機會難以認定，使得董事、高管篡奪公司機會的行為無法得到追究等。《公司治理原則：分析與建議》中根據(jù)專職董事、高管和兼職董事高管，控股股東和董事、高管的不同特點在公司機會認定標(biāo)準(zhǔn)上加以區(qū)分，對于我國公司機會標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)具有很大的借鑒意義。
二、我國公司機會認定標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)
（一）董事、高管篡奪公司機會的認定標(biāo)準(zhǔn)
《公司法》第149條僅規(guī)定了“利用職務(wù)便利”這一標(biāo)準(zhǔn)，目前我國公司機會的判斷還沒有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)。劉俊海教授認為認定公司機會應(yīng)從以下幾個方面認定：1）董事在執(zhí)行職務(wù)中獲得。2）董事有義務(wù)向公司披露該機會。3）該機會與公司的經(jīng)營活動密切相關(guān)。他主要是借鑒了美國的“經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)”，然而他的該種認定標(biāo)準(zhǔn)存在一定的問題：首先，公司機會是董事在執(zhí)行職務(wù)過程中獲得的機會，那么該董事是在工作之余獲得的機會就必然不是公司機會嗎？筆者并不這樣認為。如果在執(zhí)行職務(wù)之余，交易相對人是基于該董事與該公司的關(guān)系才將機會提供給公司的，此時該機會當(dāng)然屬于公司機會。其次，董事并非直接利用職務(wù)之便利，而是利用該職務(wù)所產(chǎn)生的影響力獲得某一機會，那么該機會也應(yīng)當(dāng)屬于公司機會。最后，“經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)”采用，在實踐中也存在一定的弊端，公司在章程制定時，盡可能的擴大自己的經(jīng)營范圍，以期將未來可能遇到的公司機會都囊括在其經(jīng)營范圍之內(nèi)，從而造成了經(jīng)營范圍的概括、模糊、寬泛。這樣便會產(chǎn)生一個問題即也許某一機會屬于公司的經(jīng)營范圍，然而如果該公司沒有足夠的財力或技術(shù)能力去利用該機會，那么此時該機會若仍屬于公司機會，無疑會造成資源的浪費。另外，《公司治理規(guī)則：分析與建議》第5.05條(b) 款將專職董事、高管和兼職董事、高管的認定標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分，規(guī)定專職董事和高管適用經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)，對于非專職的董事、高管只要求其遵守忠實義務(wù)。筆者認基于專職董事、高管和兼職董事、高管的不同特點，應(yīng)當(dāng)將二者予以區(qū)分。專職董事、高管多存在于公開公司之中，其業(yè)務(wù)范圍廣，采用經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)可以更好的保護公司的利益。而兼職董事多存在于封閉公司中，該類公司一般都是股東直接參與公司管理，公司的經(jīng)營管理體現(xiàn)的是大股東的意志，董事在公司經(jīng)營決策中發(fā)揮的作用較小。另外其僅為兼職，并不具有像專職董事、高管對公司那樣嚴格的義務(wù)，因此要求其承擔(dān)忠實義務(wù)是恰當(dāng)?shù)摹＞C上所述，筆者認為：
1、專職董事、高管而言，公司機會的認定標(biāo)準(zhǔn)為：（1）董事、高管利用職務(wù)之便利包括利用該職務(wù)產(chǎn)生的影響力獲得該機會；（2）董事和高管有義務(wù)向公司就該機會進行全面的披露；（3）該機會與公司現(xiàn)有的或即將從事的業(yè)務(wù)密切相關(guān)；（4）公司有足夠的財力或技術(shù)能力利用該機會。
2、對于兼職董事而言，公司機會的認定標(biāo)準(zhǔn)為：（1）董事和高管在履行職務(wù)過程中或者履行職務(wù)之余，依其合理的判斷，相信交易相對人是意圖將該機會提供給公司的；或（2）公司對于該機會享有利益或者期待利益，董事或高級管理人員利用該機會與公司利益產(chǎn)生沖突；或（3）董事、高管利用公司資源獲得的商業(yè)機會。
